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        學術研究

        田宏杰:立法擴張與司法限縮:刑法謙抑性的展開

        2020/3/9


        【作者簡介】田宏杰,法學博士、金融學博士后,國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師,中國人民大學行政刑法與刑法現代化研究所所長,國家示范中心中國人民大學教師教學發展中心主任;教育部教學信息化與教學方法創新指導委員會委員;中國證監會外聘博士后合作導師;中美富布賴特高級研究學者,哈佛大學、馬賽大學、拉普蘭大學等訪問學者。

        【主要研究領域】行政刑法和刑法現代化、司法改革與法治一體化、金融監管和全球治理、高等教育管理。

        本文轉載自中國法學雜志社公眾號,文摘來源:《中國法學》2020年第1期。


        一、引言:晚近刑事立法觀的謙抑之爭

        刑事立法的犯罪化擴張與刑法的謙抑性之間究竟什么關系?踐行刑法的謙抑性,是否必須收縮刑法規制的疆域而以非犯罪化為努力方向?刑法現代化的推進與現代刑法的建構應與傳統刑法觀逐漸決裂還是堅守不變?筆者擬以我國法律體系為主要研究語境,通過對上述問題的研究,提出對于現代刑法的謙抑性內涵及其實現路徑的思考,以厘清分歧,促成共識達成。

        二、內涵與厘定:象征性刑法論對謙抑性的現實誤判

        (一)象征性刑法論的域外源起與內涵解讀

        無論在德國還是日本,象征性刑法均是指立法者為回應公眾輿論對于犯罪治理的呼吁和壓力,將不應當且實際上也難以予以有效進行刑事規制的行為,以象征性或者宣示性的姿態予以刑事規制而制定的刑法。

        (二)象征性刑法論的現實誤讀及其反思

        目前學者們普遍認為,中國晚近20年的刑法修正之路,具有明顯的情緒性、象征性立法的趨勢。尤其是恐怖犯罪、網絡犯罪和環境犯罪的個罪修改和增設,不僅恐怖犯罪和網絡犯罪的罪名適用率極低,而且嚴重的環境污染并未因刑事立法規制的越來越嚴而相應減少,立法實效乏力,因而是象征性立法的體現。但是,立法對民眾期待的回應就意味著立法的象征性姿態嗎?判決中的罪名適用率低就表明立法效果欠佳嗎?筆者以為,恐怕不能如此簡單地等同視之。

        1. 關于刑法的象征性與民意性之厘清

        無論在英美法系還是大陸法系,抑或在中國法律體系中,法律都不可避免地與政治、倫理、道德和民意有著十分緊密的關系。這是因為,法律既是百姓行為的準則,更是最低限度的道德!胺赡軌,并且應當只是實施從普通人情感中提煉出來的理性法則。這并不是說法律應向情感妥協,但法律邁向理性之路也不能忘記法律是服務于人類的!比绻f,法律關系中的法律權利和法律義務的設定,是法律以正面形式對社會政治、民眾輿論、倫理道德所做的回應、確立和宣示,那么,包括刑事責任在內的法律責任的設立和實現則無疑是法律以負面形式對社會政治、民眾輿論、倫理道德進行的回應、宣示和保障。在這個意義上,所有的法律,尤其是以警察、法庭、監獄來保障實施的刑法,象征性是其或多或少必然普遍具備的功能,而非象征性刑法的專利?梢哉f,沒有刑法的象征性,也就沒有刑法的政治性和道德性。刑法應當具有也必須具有象征性,但刑法象征性的具備并不等于就是象征性刑法。

        2. 關于刑法的實效性與有效性之區分

        判決中的罪名適用數量高低,無論與案件實際發生的數量多少,還是與法律的實效性狀態之間,均非簡單的線性對應關系!叭绻畬嵭А馕吨豁椧幏赌撤N行為的法律規則大部分時候都會被遵守,那么很清楚地,任何規則的‘效力’與其‘實效’之間實在沒有必然的關系!惫姽沧R中的刑法實乃一種“必要的惡”,故而刑法的實效性與刑法的有效性之間往往呈現出以下幾種喜憂參半的情形:一是刑法的效力已如此深植于百姓心中而為百姓忠誠、恪守,踐踏刑法而犯罪者屬于社會少見反,F象,刑法較少實際動用,以致實質有效的刑法似乎實效性不強;二是刑法的效力如此為公眾拒斥漠視,既不為百姓所信守,亦不為司法所適用,徒為一紙空文,以致刑法僅具形式的效力,并無實質的效力和實效;三是刑法的效力剛剛產生,公眾對于刑法的忠誠或拒斥尚未在心里生根,以身犯法者屢屢有之,刑法既具有形式上的效力,又具有較強的實效性,至于實質上的效力,則有待于時間的檢驗沉淀和價值文化的評判演變。

        三、外延與層次:積極刑法觀對謙抑性的理論誤解

        由于前置法中的調整性規則和第一保護性規則實乃刑罰權發動的必要條件。刑法兩次定量的獨立判斷和選擇建構,包括立法上的刑法法益確立和犯罪行為定型的第一次定量選擇以及司法上的刑事追訴標準的第二次定量選擇,才是刑罰權發動的充分條件,從而不僅形成了刑法有別于前置民商法和前置行政法的基本原理和制度,而且決定了刑法是前置法之規范有效性得以實現的不可或缺的獨立之力量救濟和終極保障。

        前置法不備,刑罰權不動;刑事立法不規,刑事司法不治,既是刑法謙抑性的形式內涵,更是刑法形式合法性的規范要求;而前置法雖備,但在只有法益之刑法保護必要時,刑罰權方用;刑事立法雖規,但在只有實際動用刑罰權方能實現法益之刑法保護任務時,刑事司法方治,才是刑法謙抑性的實質精義,更是刑法實質合法性的正當根基。如果說形式意義的謙抑確保了刑法的不越位,實質意義的謙抑則確保了刑法的不失職,兩者有機結合的關鍵,在于刑事立法備而刑事司法少用或者不用。

        在行政法和民商法中的第一保護性規則及其調整的第一保護性法益不斷拓展,行政法律規范和民商事法律規范中的“法律責任”條文和內容不斷豐滿,實際動用的前置法制裁力量不斷增強,以至逐漸接近其上限的情況下,刑法上的犯罪圈如果較之前置行政法和前置民商法上的不法行為圈過于骨感,而致中間的空白地帶太大,這樣的刑法是不可能充分有效地發揮其保障法的作用的。而對于刑事立法沒有定型為犯罪加以規制的行為,刑事司法之不用刑,并非刑事司法的謙抑之舉,而是刑事司法的守土之責,否則,就是刑事司法對刑事立法的僭越和對體系批判的法益理論之否定。只有在刑事立法之制刑規定和刑事立法之用刑授權的疆域內,刑事司法的謙抑才有閃轉騰挪的空間。其結果,或者司法出罪,或者司法定罪,卻絕無將立法未予規定為犯罪的行為自行予以司法上的犯罪化處理即司法制刑的可能。

        刑事立法謙抑的實現,既不能超越前置法之第一保護性規則劃定的第一保護性法益和一般不法行為的范圍,又必須通過犯罪化的立法制刑為刑事司法謙抑的實現奠定基礎,為刑罰權的實際動用提供規則,兩者的有機結合,就是刑事立法制刑之謙抑性隨著社會演進而動態實現所必須恪守的規范邊界。

        基于此,筆者以為,我國晚近刑事立法犯罪化的擴張,既不是背離謙抑性的象征性立法之態,亦非告別傳統刑法觀轉向積極刑法觀的告白檄文;既不是刑法法益日呈稀薄化、活性化的危險征兆,更不是刑法法益作為立法限制批判機能的日薄西山。相反,實乃堅守傳統刑法觀、擔負刑法法益保護使命的刑法現代化的謙抑之道。

        四、擴張與限縮:通往謙抑的刑法現代化之路

        與公法的私法化和私法的公法化等現代法治變革潮流相應,我國刑事法治堅守傳統刑法觀,踐行謙抑性的現代化之路,在于立法擴張和司法限縮的并行不悖、張弛有度,即在刑事立法層面,以刑法修正的形式對犯罪圈進行靜態理性擴張和刑罰強度的結構性減弱;在刑事司法層面,通過恢復性司法改革進行動態適度限縮,從而與前置行政法、民商法以及其他非法律的社會治理方式一起,構建政府掌舵—社會共治—公民自律的多元社會治理體系,助推國家治理體系與治理能力的現代化。

        (一)刑事立法的謙抑之道:犯罪化的靜態擴張

        遵循法益保護原則和比例原則,以刑罰權發動的空間為緯度,科學增設行政犯,適度擴大重大刑法法益的抽象危險犯設置;以刑罰權發動的強度為經度,擴大非監禁刑配置,降低刑罰制裁的剛性和嚴苛,應當成為我國刑事立法現代化前行的方向。

        至于行政犯增設的類型,即作為行政犯成立標準的刑法分則中的基礎犯罪構成,筆者認為,侵犯一般刑法法益的行政犯應以侵害犯或具體危險犯為基礎類型;而對于侵犯重大刑法法益的行政犯,則應以抽象危險犯為基礎類型,并配以侵害犯或具體危險犯作為加重的犯罪構成,即情節加重犯或結果加重犯,從而形成輕重比例得當、罪責刑相適應的罪刑階梯,正如刑法修正案(八)對污染環境罪的修訂。

        而刑罰結構調整尤其是非監禁刑的配置,則是刑事立法縱向減弱的著力點,其調整應主要關注兩個方面?倓t層面,刑罰結構調整在加大非監禁刑設置的同時,還包括:(1)建立管制和短期自由刑的易科或轉處制度;(2)建立形式多樣性與后果層次性兼具的現代緩刑制度:增加規定暫緩起訴和暫緩宣告兩種緩刑形式,引入罰金緩刑和法人緩刑制度,對于一些過失犯、初犯、輕微偶犯、未成年犯等,在緩刑考驗期內如盡到法定義務,符合各項監督考察規定,可在緩刑期滿時宣告不以犯罪人論處。分則層面,非監禁刑配置的重點在于罰金刑,關鍵在于擴大適用范圍,一是擴大至故意類行政犯,二是擴大至部分過失類行政犯。

        (二)刑事司法的謙抑之路:犯罪化的動態限縮

        刑事司法限縮的路徑,就當下中國而言,主要在于以下兩條進路的同步展開:

        1. 在刑法規范的司法適用上,倡導前置法定性與刑事法定量相統一的刑法適用解釋規則,以實現犯罪認定的司法限縮

        對于刑法條文、術語的解釋,必須堅守法秩序統一的憲法基本價值要求和部門法之間的結構性、功能性、比例性規范關系,遵循以下解釋進路:(1)按照刑法自身的基本原理,立足于刑法規范條文用語的文義進行行為定性的形式解釋;(2)延伸至該刑法條文致力于保障的前置民商法或前置行政法所確立的調整性法益和第一保護性法益的本質、前置法之第一保護性規則即“法律責任”規制的不法行為類型、配置的法律制裁方式及其制裁強度綜合考量,對刑法規范進行行為定性的實質解釋;(3)按照行為的法益侵害程度和刑事制裁必要性,結合《刑法》第13條但書進行行為定量解釋,確定行為入罪的追訴標準。

        2. 在案件銜接機制上,構建前置法優先處理為原則與刑事法優先處理為例外相統一的刑事案件處理模式

        對于“前置法優先處理”機制的構建,筆者建議,當發現正在辦理的行政案件或民事案件涉嫌刑事犯罪時,行政執法部門或民事審判部門應在繼續行政處理或民事訴訟的同時,將案件線索移送給公安機關或其他適格的偵查機關,以便偵查機關開展刑事案件立案前的初查,同時將相應案件信息報送檢察機關,以實現與檢察機關的信息共享,確保檢察機關法律監督作用的發揮。

        至于“以刑事先理為例外”,是指案件涉嫌行政犯罪或民事犯罪的情況下,偵查機關先行發現,即可自行立案,并與行政執法機關或民事審判部門實現信息共享,以同步展開案件所涉之行政處理或民事訴訟程序。當然,民事訴訟程序的進行必須恪守“不告不理”等民事訴訟基本原則。

        結 語

        法律家的事業是要明察面前的特殊事實與整體結構之間的關系。正是當今刑法學知識的孤立性及其理論體系的自我封閉性,不僅阻礙了我們對傳統刑法觀的內核、刑法法益的生成,以及刑法謙抑的系統性內涵等重大問題的科學發掘和理性爭鳴,而且阻礙了我們對刑法現代化進程的敏銳洞察和科學把握。如果不能克服這種知識的孤立性,不能消除這種理論的封閉性,那么,刑法既不能回溯過去的輝煌足跡,也不能找到未來的曠野指引。在此意義上,刑法學必須經歷并完成其知識轉型和理論再造,將刑法置于憲法秩序視野下的法律體系中,在憲法價值秩序和比例原則的指引下,在具體法律語境下的部門法規范結構及其相互關系中,探求刑法保障法的真諦,實現其對自身的超越。唯此,刑法才能與其他部門法以及非法律的社會治理力量一起,完整而協調地向著最高的理性指令——憲法的價值目標行進。

        (編輯:王才鈺)

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