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        2020年法學研究發展報告

        2021/1/19


        作者:中國社會科學雜志社社會科學部

        執筆:李樹民

        來源:本文轉載自中國社會科學網-中國社會科學報

        2020年,面對世界百年未有之大變局和中華民族偉大復興戰略全局,面對全球疫情和逆全球化浪潮的嚴重沖擊,中國法治和中國法學不斷釋放制度力量和思想力量,經受了社會發展實踐對法治和法學的檢驗。2020年中國法學研究最鮮明的特征就是更加自覺立足實踐、回應時代,在法治實踐中提煉法學理論。

        一、自覺回應法治中國實踐

        2020年,全面依法治國實踐深入推進,習近平法治思想提出,《民法典》頒布,重大修法活動頻繁,司法改革進入縱深階段,法律制度創新加快,在中國法治發展史上發生許多具有里程碑意義的事件。圍繞法治中國所面臨的重大理論和實踐問題,法學研究在法學資源的整合上,以馬克思主義為指導,既注重傳統法學資源的挖掘,又注重傳統英美法系和大陸法系以及現代域外法學資源的借鑒,在繼承和借鑒中發展,在發展中創新,在創新中回應法治中國建設中的新情況新問題,彰顯了中國法學的自主性和自覺性。
        2020年的中國法學研究始終與法治實踐一道,不斷以創新理論推動國家治理體系和治理能力現代化進程。這主要包括:第一,加快構建中國特色法學學科體系、學術體系、話語體系(以下簡稱“三大體系”),依法治國、依法執政、依法行政共同推進,法治國家、法治政府、法治社會一體建設。第二,以法學積極回應國家戰略布局,促進經濟、政治、文化、社會、生態各領域獨立法律關系的制度衡平和創新。第三,整體推進一般法理學和部門法學發展,具體突破立法、執法、司法、守法、監督等各個環節。第四,豐富、完善、發展法理論和法體系,在法治領域不斷創新具體的法技術(網上開庭、人工智能的司法運用等)。第五,法學理論界自覺承接法治實務(指導性案例研究等),法律實務界將法學研究成果轉化為法治生產力(法理之于立法的意義等)。第六,傳統公法和私法共同支撐起法律秩序,新科技發展催生新興領域法學(禁毒法、慈善法、網絡法等)。第七,2020年初新冠肺炎疫情暴發補齊法治應對短板(健康碼、人臉識別的法律治理等),展現常態化防疫中恢復產業鏈、供應鏈和生活秩序中的法治力量。第八,中國法朝著良法善治方向深耕細作,并對中國法域外適用進行探索。第九,進一步豐富傳統法律制度史和思想史理論(清華簡中的法律文化、中外法律經典解讀等),拓展新型黨內法規理論體系,等等。

        二、中國法學新亮點

        1.深化習近平法治思想研究。2020年11月16—17日,在中央全面依法治國工作會議上,明確提出和確立了習近平法治思想。習近平法治思想作為深刻回答新時代為什么實行全面依法治國、怎樣實行全面依法治國的法治思想理論體系,作為21世紀馬克思主義法治中國化的最新成果,成為法學界研究闡釋的重要選題!吨袊鐣茖W報》刊發李林、周佑勇、張龑、翟國強、汪習根等學者的專題文章,諸多法學刊物都組織專題,刊發了張文顯、公丕祥、馬懷德等專家的理論文章,有力推動了習近平法治思想的理論闡釋。
        2.以制定和實施《民法典》為契機展開的民法學研究。2020年民法學研究既達到一個新高度,又是多年民法學研究的集大成,這源于《民法典》的制定和通過!睹穹ǖ洹肥切轮袊谝徊恳苑ǖ涿姆,開創了我國法典編纂立法的先河,具有里程碑意義。在“民法理論研究也達到較高水平”基礎上,2020年刊發的許多重大理論創新成果,為民法典的制定和實施奠定了堅實的“理論基礎”。代表文章有呂忠梅的《以“生態恢復論”重構環境侵權救濟體系》、王軼的《行政許可的民法意義》,還有王利明、孫憲忠、崔建遠、張新寶、楊立新、謝鴻飛等學者發表的理論文章。在問題域拓展上,生態保護、營商環境優化、居住權、疫情防控等問題催生了大量創新性成果。從研究的理論目標看,以促進民法典實施為導向,也從立法論轉向司法適用層面,尤其是適用中與憲法、行政法、刑法、經濟法等其他法律部門的關系銜接問題,催生了大批研究成果。
        3.法學“三大體系”建設類成果豐碩。中國法律和中國法學的歷史演進規律表明,既有法律及法學的一般特質,更有中國自身的特質,這源于人類法治面臨問題的普遍性,中國獨特的《憲法》規定性以及中國法治發展道路的獨特規定性。與此相應,中國法學“三大體系”也在發生重大變化。改革開放初期,基于特定歷史原因和急迫立法需要大量引進西方法學和法律制度,很多法學領域形成了“模仿型”的法學傳統。隨著我國法治實踐的深化,模仿的底色正快速褪去,中國法學“三大體系”全面重構的自主性和自覺性進一步凸顯。
        在法學學科體系構建方面,無論是一般法理學還是部門法理學研討都在持續深化。法理學致力于構建中國特色法理學大廈,克服“有法律沒法學”“有對策沒法理”現象,持續推動“法理中國行動計劃”,付子堂對中國法學和法理學理想圖景的闡釋、胡玉鴻就清末變法大潮的法理言說追根溯源、陳金釗對法律方法的司法運用等文章,厚植了一般法理學或部門法理學的基礎理論。同時,法學界積極關注新一輪科技革命對于法律實踐的可能影響,并將其作為一般法理學和部門法理學的研究命題,馬長山、申衛星、栗崢等圍繞法律人工智能、人工智能與事實認定、法律大數據、計算法學、算法規制等主題刊發了大量理論文章。在法學學術體系構建上,總結和反思法學學術命題的努力表現于多個領域。黃文藝就新時代中國法理研究的方法論、陳柏峰就鄉村基層執法的空間制約與機制再造、鈄曉東就新時代中國環境法學研究的轉型所做的分析,均具有積極意義。在法學話語體系建設方面,張繼恒指出,包括經濟法在內的整個中國法學領域占主流地位的,仍是源自西方“以實在法為法學研究范圍”的法教義學進路和主張“法律的生命在于經驗”的社科法學范式。據此作者認為,就理論體系和制度體系尚欠成熟的我國經濟法而言,如一味照搬或沿用西方法學話語體系進行論證,必然會削弱甚至損害其學科地位與學術形象,失去自我不斷發展的生命力。這種逐步走出西方法學話語的學術反思意義重大。
        4.法學方法論的反思意識明顯增強。傳統法學研究中,科學與非科學、法理論科學與法應用科學、法理學(法哲學)與法經驗科學、邏輯分析和經驗事實、法律(法教義學)和社會(法社會學)等二元思維,以及歷史思維、比較法思維、法律解釋思維,是法學研究的基本方法論。2020年法學方法論運用表現出一些新特點。其一,對法教義學、法社會學和比較法研究進行了有力分析。雷磊對法教義學與社科法學之爭的反思,鄭戈對法學的社會科學屬性的再反思,宋華琳對比較法研究方法的再審視,這些基于反思研究方法論的文章,對于矯正法學研究中的偏執現象,具有積極意義。其二,實證研究方法被進一步推廣運用。吳雨豪對于認罪認罰從寬裁量模式的定量研究、陳天昊等基于雙重差分法對檢察行政公益訴訟實施效果的實證分析,使得實證方法更為精細化。其三,以問題為導向的跨學科研究更加凸顯。劉艷紅對物性刑法與人性民法的闡釋、陳少青對刑民交叉問題的分析等文章,將問題的本質性和方法的輔助性有效融入法學研究過程。其四,理論界和實務界互相汲取資源的現象凸顯。作為溝通理論界和實務界工具和橋梁的法律學說受到重視,彭中禮對法律學說司法運用的闡釋、梁金楓對裁判文書援引學說的基本原理與規則建構進行的解讀,有力闡釋了法律學說的實踐價值及其實現方式。

        三、部門法學的新發展

        憲法學。2020年的憲法學研究,重點關注合憲性審查、憲法原則、憲法基本范疇、香港基本法30年、民法典與憲法、疫情與憲法、科技與憲法等議題。韓大元認為,《香港基本法》頒布30年來,在實施過程中經歷了風風雨雨,雖面臨一些爭議,但基本法始終秉持著文明、和平、開放與包容的精神,是“一國兩制”行穩致遠的根本保障,也是我們克服各種困難的法寶;痉ㄔ凇耙粐鴥芍啤睂嵺`中發揮的重要作用是有目共睹的。莫紀宏認為,在制度上確認和堅持依憲立法原則,有助于消除阻卻合憲性審查的制度短板,為合憲性審查提供理論方案。影響合憲性審查工作有效啟動的原因,是立法監督制度中存在的“強合法性審查”與“弱合憲性審查”之間價值錯位,應將依憲立法原則作為最高國家立法機構立法的基本準則。
          行政法學。行政法學研究重點關注了行政處罰法修訂、行政法的法典化、法治政府建設、疫情防控中的行政法等議題。姜明安提出,應著眼于打造出一部最有效發揮行政處罰治理能力,保護行政相對人合法權益的行政處罰良法。薛剛凌認為,行政法法典化涉及行政法法典的調整范圍、行政法的結構框架和整體性保障三大部分,需要加強基礎理論研究以確立行政法的體系框架,也需要確立合理的法典化路徑和模式,以促進行政法的體系化發展。石佑啟認為,要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設,推動政府治理進入良法善治軌道,促進政府嚴格規范、公正文明執法,全面提升政府的治理能力和水平。關保英認為,疫情防控中,我國各地政府都制定了行政規范性文件對相關問題進行規制,但鑒于上位法缺失、行政規范性文件相互之間沖突等原因,有必要對疫情應對期間行政規范性文件進行審查。
          經濟法學。2020年經濟法學重點關注了《反壟斷法》修訂、系統性金融風險防控、數字經濟的法律規制、外資利用、經濟法的基礎理論等問題。張守文認為,反壟斷法完善是一個持續過程,需要從定位、定向與定則三個維度,明晰其高低、大小和寬嚴的問題。在定位方面,要處理好上下、左右、前后三類關系,以解決反壟斷法與相關部門法的主從性、協調性和一致性;在定向方面,應明確反壟斷法的調整目標、調整范圍、基本原則與整體走向;在定則方面,既要在立法上“確定規則”,并力求形成“好的規則”,又要在法治層面提高“規則的確定性”,把握反壟斷法的寬嚴度。孫晉認為,自我審查是公平競爭審查制度的核心機制,但審查中往往主體知識儲備欠缺、審查激勵不足、社會信任堪憂,因而存在著“經驗主義”傾向的隱患,導致制度的“實質性作用”大打折扣以及制度難以全面“激活”。結合第三方評估構建與自我審查機制相契合的公平的審查機制,將有利于我國營造健全的市場競爭評估環境。宋亞輝認為,“營利”概念是貫穿中國法人法的一條主線,主張中國法人的私法構造應妥善處理與公法上的社團管制之關系,逐步放松利潤分配要素對營利法人的不當限制,有步驟推動法人組織法與行為法的脫鉤,釋放營利法人參與公益事業的權利能力。
          刑法學。2020年刑法學重點關注《刑法修正案(十一)》、刑事合規和單位犯罪、疫情防控的刑法應對、現代科技風險的刑法應對、個人信息犯罪、黑社會性質組織犯罪等問題!缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鰲l文13條,修改條文34條,主要圍繞金融安全、知識產權保護、公共衛生安全、安全生產、食品藥品安全、企業產權保護、未成年人刑事責任年齡等社會關注的熱點問題,形成大量研究成果。張明楷對《刑法修正案(十一)(草案)》增設新罪的原則研究認為,在增設新罪時必須貫徹必要性、類型性、明確性、協調性原則,并對一些具體法條的修改提出建議。陳興良對黑社會性質組織的行為特征進行研究,認為在刑法教義學中,應當對犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪而又實施其他具體犯罪行為的情形,實行數罪并罰是否違反禁止重復評價原則深入探討。根據對重復評價的理解,兩種評價的內容不同,不存在違反禁止重復評價的問題。建議根據我國刑事立法和司法實踐,結合具體案例對黑社會性質組織的行為特征加以認定。時延安認為,從維護市場經濟、保護企業利益的政策出發,在刑事法制中構建對犯罪嫌疑單位的附條件不起訴制度,是一個必要、積極的制度選擇。構建這一制度應秉持“法治一體化”設計理念,將刑事法制與公司企業制度進行有機結合,進而更好發揮檢察機關保護市場經濟健康發展的作用。
          三大訴訟法學。2020年刑事訴訟法學重點關注認罪認罰從寬制度、以企業合規加強民營經濟的司法保護等議題。朱孝清認為,認罪認罰從寬制度實質上并未疏離刑事正當程序,應當堅守刑事正當程序基本精神和主要原則、制度。胡云騰認為,刑法中的基本原則和制度會與適用認罪認罰從寬制度發生緊張關系,必須注意二者兼顧。陳衛東認為,認罪認罰從寬是集實體規范與程序規范于一體的綜合性法律制度,其核心規則是一種控辯合意程序。陳瑞華認為,合規不起訴制度的推行,意味著一種以合規激勵為核心的合作性司法模式在我國刑事訴訟中開始出現。2020年民事訴訟法學者因應《民法典》頒布、新民事證據規定出臺,積極拓展研究領域。張衛平提出,民事訴訟法需要以《民法典》實施為契機,完善通過訴的制度、禁令制度、證據制度、執行制度等,實現與民事實體法的協調和對接。張海燕認為,民事實體法賦予補充責任的制度內容需經由特定司法程序予以實現,但實務中補充責任的實現程序存在諸多困境,應在解釋論視角下建構符合補充責任本質屬性的系統化程序實現機制。周翠認為,對于民事非法證據,法官應根據取證違反的不同位階的法律規范的保護目的和所侵犯的權利的價值,區別情況采取不同的審查基準和密度。2020年行政訴訟法學界聚焦行政公益訴訟、行政協議等展開研討。楊建順主張,拓展檢察行政公益訴訟范圍和路徑。孫佑海提出,在檢察行政公益訴訟外,可以運用行政公益訴訟檢察建議督促糾正政府違法行為。余凌云認為,公法與私法交織界面的合同形態明顯間雜著公法關系與私法關系,不宜做完全公法意義上的解讀,應引入行政契約上的“混合契約”概念。
          國際法學。面對逆全球化和全球疫情肆虐,2020年國際法學對策性研究凸顯,主要關注國內法的域外適用、國際知識產權保護、國際投資、全球抗疫等議題。肖永平等認為,我國只有少數法律明確規定了其域外效力,甚至只規定其僅具域內效力,我國法院的司法實踐也存在認識偏差、審查不嚴、尺度不一等問題。中國法的域外適用體系遠未形成。應從立法、執法、司法、守法四個維度逐步推進,才能完善中國法域外適用體系構建。韓永紅認為,我國應從防御型制度和進取型制度兩方面入手,推進我國法域外適用的實踐應對和制度構建。張乃根認為,在美國將其對外經貿戰略重心轉向非多邊主義,肆意踐踏WTO多邊主義規則,竭力促成包括《中美經貿協議》在內的非多邊經貿協定之際,應研究非多邊經貿協定下的知識產權新規則,在建設知識產權強國過程中,推進構建知識產權國際保護的人類命運共同體。韓龍認為,美國2020年4月開始實施的匯率反補貼新規有悖于《IMF協定》規定的自由匯率制,會嚴重侵害他國貨幣主權,與WTO法背離。對于美國這一做法,人民幣國際化不失為應對美國匯率反補貼的良策。在人民幣國際化之前,采取美元之外的外幣進行支付和結算,亦可規避美國匯率反補貼新規的影響。許慶坤認為,鑒于最高人民法院將“一帶一路”建設司法重心定位于“提升中國司法的國際公信力與我國目前的涉外民事司法水平所追求的法治文明形象之間存在較大反差”,建議構建與集中管轄制度相適配的涉外巡回法庭制度。針對2020年疫情期間有些國家在國內法院起訴索賠或提請國際組織調查,追究中國或世界衛生組織的國際法律責任,高智華認為,新冠肺炎疫情是全球突發公共衛生事件,不可歸因于國家、國際組織,因新冠肺炎疫情追究國際法律責任既沒有現行國際法律基礎,也無任何國際先例。
          法律史。2020年法律史,重點關注民法典編纂中傳統法資源的整合、中國傳統治理、傳統法的體系化、法律史學等議題;诿穹ǖ渚幾雽鹘y法資源的繼承,對于如何構建現實司法的案例指導制度,張生認為,中國古代形成了“律為正文,例為附注”的兼具穩定性與靈活性的法律體系。中國近代在移植大陸法系國家民法制度的過程中,建立了簡約化的民法典與判例要旨共構的民法體系。張生提出,我國民事指導性案例應當成文化,與民法典統編;同時創建指導性案例的整理與變更制度,完善“民法典為綱,指導性案例為目”的民法體系。武樹臣、武建敏認為,在早期中國社會實踐基礎上形成了多種理論形態的治理模式,此后,逐步生成了“辯證統一”的治理模式。傳統治理模式中包含了“保民而王”的價值理念、“無為而治”的大道之治、多元化的治理方式及“人法兼重”等多種有益治理資源,都可以在現代轉化中實現自身歷史價值。馬小紅在回應“中國古代沒有民法”質疑中,通過考察我國的法律史認為,中國古代“公民間關系”或“財產關系和人身關系”主要表現為家族成員及鄰里間的關系,而調整這種關系的規范多以“禮”稱之,彰顯了中國古代社會的“民法”智慧。黃源盛以《清史稿·刑法志》為依據,考察從清代到晚清“民國”有關刑事法制基本原則的變與不變,總結出古今刑法變遷的三個特質:從規范混同與律例合編到罪刑專典與判例要旨另輯、從禮法傳統到法益保護、從報應刑論走向目的刑論的綜合刑制。

        四、反思與展望

        從歷史的高度和問題的深度審視,2020年中國法學研究也還有需要改進的地方。
          1.傳統法學基礎理論研究有待深化。今后,如何在法治和法學的中國化、時代化、現代化標準之下,構建具有深厚法理支撐的中國特色社會主義法治理論體系,是中國法學研究需要直面的核心命題。在新時代背景下,面對國家的重大戰略目標和“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”工作目標,許多社會關系的調整都需要法治及時跟進,而對法學的一些傳統基礎理論問題如何做出符合新型社會關系的解釋,還有較大的闡釋和創新空間。如傳統公法和私法二分法產生的公權力和私權利互斥性、國家公權力結構的憲法調整、法律沖突的法理化解、傳統法律資源轉化中如何堅持歷史主義原則等問題,都是如此。
          2.法學研究主線與“短板”關系需要重構。中國法學經過40多年的發展,有三條主線不容忽視。其一,促進中國法學發展的根本動力在于中國法治現代化的現實需要;其二,法學自身的演繹規律在一般法學和部門法學中得到遵循;其三,基于法學國際交流(譯著、刊文、互訪、會議、國際法平臺)頻繁而積累的域外法學資源有力推進了中國法學的發展。與這三大主線形成鮮明對照的是,中華法系中優秀傳統法律文化在國家治理體系和治理能力現代化實踐中,創造性轉化有待加強;知識的繼受有余而思想的力量展現不足現象亟待反思;法律哲學思想的提煉不夠,大量研究資源消耗在對策研究層面,長線研究成果不多;制度建構型論文較多,有些研究成果呈現出高度同質化現象,反思評價型論文較少,這與起始階段我國法律體系亟待完善的宏大背景是一致的。在法律體系已經逐步完備的背景下,如何在法學研究主線下解決研究中的短板問題,如何平衡好基礎理論研究與對策研究,需要給予更多思考。
          3.黨內法規研究滯后。隨著全面依法治國的深入推進,黨內法規普遍走近我們的法治生活。但是,法學研究對于黨內法規作為法律性制度規范的研究明顯滯后,既有研究也停留在政策層面的一般宣誓性演繹,缺乏厚重的法本質意義的法理分析,缺乏有深度的理論研究成果,與黨內法規步入法治實踐的理論創新需求脫節。
          4.涉外法治研究不足。回望2020年的法學研究,與國內法治研究相比,涉外法治研究遠不能滿足強大需求。當前,如何維護以聯合國為核心的國際體系和國際法為基礎的國際秩序,加強“一帶一路”和人類命運共同體建設的法治推進,共同應對全球性挑戰等問題,急需加強更有針對性的研究,統籌推進國內法治和涉外法治。
          時代的任務就是法學的主題和方向。2021年,中國法學需要繼續深化習近平法治思想研究,通過有思想穿透力的成果將十一個“堅持”轉化為現實法治生產力。需要深入總結中國共產黨領導法治100年歷史經驗,從法理上進行總結、歸納、提煉。同時,如何在國家治理的意義上認識法治的貢獻度,在中國現代化視野下重構中國法學的知識體系,在比較法視野下展現中國法治的獨特力量,在新型國際關系建構中開辟中國法的域外適用空間,在歷史主義原則下闡釋中華法系的獨有魅力,在新發展格局與高質量發展的目標指引下開辟經濟法學研究新局,深化新科技革命對法學帶來的全新認知,對法學基礎理論和基本范疇進行新時代背景下的再反思,所有這些都是需要關注的重要方向。
        (編輯:王怡蘇)

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